十月革命后苏维埃式司法冠饰选择军警般大盖帽,也就是为了彰显司法作为专政刀把子的军事镇压属性。
(二)边缘性的理论法学学科除纯粹法理学以外,其余理论法学诸学科全是边缘性的,即法学与非法学之间相交叉的学科。在大多数情况下,法学思维范式是解释法律行为的一种开始、一些标准、一种态度、一种方法、一种概念性框架。
在中国,法文化学研究的主力是中国法制史的学者,其内容即中国传统法律文化。美国社会学法学思潮以联邦法院大法官O.霍姆斯的实用主义法学为启端和主导,追随者有N.卡多佐、R.庞德诸人。该思潮以法为审美对象为前见,采取源自人之心灵深处的美感推导和解读法概念和理论体系。17—18世纪启蒙思想家认为法是人的先验理性。(8)法美学是法学与美学的交叉。
它对于揭示法的起源和发展,探讨法运行的历史规律是不可或缺的。在这种情况下,他们就会追求或创造一个新的范式,随之可能逐渐地形成一个新学科。但这种认识从权利保护所需要的成本的角度来看却是不正确的。
在很多时候,阅读本书,你都有在阅读名言警句的感觉,似乎作者在本书中到处都写着神圣的经典文字。而福利权利,即为穷人提供免费的法律帮助,为所有的孩子提供教育,保证穷人获得食物、居所、得体的健康照顾以及雇佣机会等,大体上能够改变那种‘所有的美国人的可靠的权利都排他性地属于富人的腐蚀性的印象,因此,虽然有过分简单化的危险,但财产所有者的私人权利的公共保护能够被理解为如下类型的交易:政府首先设立(laydown)、解释和强制执行那些分配财产给一些特殊的个人的规则,然后它提供给所有者占有财产的保障以换取政治支持和稳定的税收收入。而且,对于他们自己的目的来说,他们需要动员穷人而不是仅仅安慰或者安抚他们。有些人认为,那些贫穷的国家能够负担得起以公民自由和政治权利为核心的第一代权利的费用而负担不起以福利权利为核心的第二代权利的费用,更负担不起新近出现的第三代权利的费用,因为,第一代权利不需要付费而第二代权利和第三代权利却是必须付费的、而且费用高昂。
[4](P22)或许《权利的成本》正是对这些论断的一种非常贴切的注解?结语《权利的成本》篇幅并不大,但其社会影响和学术意义却非同寻常。[2](P192)因为,恰如我们所知道的,除非社会是作为一种合作性风险来组织的,私人财产是不能够被创造和维持的。
耶鲁大学法律与政治科学终身教授布鲁斯·艾克曼(BruceAckerman)的评论是,这是一种对自由至上主义的智识失败的令人信服的分析,也是一种对于一种更好的自由主义的深切呼唤。同样令人难以置信的是,其财产损失也最小。在其他方法中,通过清晰地界定财产和契约权利,毫不含糊地分配这些权利,以及公正和可靠地保护这些权利,国家是能够做到这些的。但美国人似乎又很容易忘记个人的权利和自由在本质上要依靠积极的国家行动。
然而,当代的混合政体所记载的不是权力的组织———就像它在古代罗马那样(上院或参议院代表贵族而护民官代表平民),而是记载了得到了扩展的基本权利的清单。[2](P226)在任何情况下,权利主体,无论其自然的先天条件是如何的优越或者聪明,假如没有作为社会整体的权威的体现的政府的支持与配合———即假如公共力量并不站在他的一边,假如没有公共资源的投入,他是绝对不可能真正保护自己的权利、使自己的权利得到强制执行的。远远不是消极地保护免受政府的干涉,公民权利———诸如投票的权利、获得公平审判的权利、以及获得公共资助的教育的权利———都是把那些被排除在外的个人拉入社会之中的方式。换一句话说,所有为着权利保护而进行的监督活动本身也是具有巨大的成本的。
由于社会中某些既有的规则或者制度的存在或者缺失对于权利保护所具有的重要意义与影响,这些规则或者制度也就成为了权利的非金钱意义上的成本。最后,这场大火被控制住了。
它们并不授权给人们得到免受他们的同胞公民的干涉的国家保护的权利。第二,权利的预算成本。
[2](P43)而包括法院在内的为权利提供救济的所有机构都是由政府通过财政预算提供资金来维持运转的。阅读此书、沿着作者的思维逻辑来审视权利,的确使人耳目一新。所以,权利的成本也就包含了对于不负责任的行为或者不服从行为进行制裁的成本。作为‘对当今要么全有要么全无的更为政治化的争论的一种有益的矫正(《经济学家》语),《权利的成本》是一本‘轻快的、明白易懂的和思想坚定并由在其领域最有学术才华的两位作者以一种愉快的特立独行(take—no—prisoners)的风格写就的著作。一个反对乱扔垃圾的强有力的社会规范可能会与一个得到很好地强制执行的反对乱扔垃圾的法律具有同样的效果。而权利的成本在通常意义上是由这样几个部分构成的:第一,权利的私人成本。
在这样的框架之中,一种利益要具有成为一种权利的资格,仅当一个有效的法律制度通过使用集体的资源来保卫它,并把它作为权利对待。它指的是用于所有的权利(当然也就是用于某种具体的权利)保护的公共资源,这种公共资源是由税收来提供,从国家预算中体现出来的。
其中有许多是由社会成员的感情来支持的。例如,我的那种因为根据在一定范围进行统治的权力而被拿走了财产从而享有的获得赔偿的权利,如果国库是空的并且不能进行支付,就毫无价值。
因为所有的权利都要依靠经济和公共财政的状况,所以,把福利权利宪法化或者不把福利权利宪法化的决定就不能单单在这样的基础上做出。霍姆斯和孙斯坦认为,那些最少受惠者将非常有可能为一种共同的财富做出贡献,如果他们相信那些既已受惠者正在贡献他们的公平的份额的话。
仅仅出于谨慎的理由,财产所有者都具有一个动机来防止穷人感到被这个政体所疏离。通常,在谈到为什么人们会在绝大多数情况下遵守法律的时候,人们基本上都会直接或间接地提到习惯、模仿、顺从、尊重规范、社会团结以及国家的强迫性权力的存在。这样,权利的学术理论研究在基本的思维路径上也就不能不凸显、并在很大程度上始终显现出某种单一的色调。他们认为,在任何情况下,没有任何一个人能够单凭自己就可以为他自己的行为创造出所有的前提条件,一个自由的国家不能把个人和从属团体对国家的依赖一笔勾销,因为某种类型的依赖对于整个社会而言恰恰是具有促进作用的而不是起弱化作用的。
[2](P15)正因为如此,美国《独立宣言》才声称,为了保护这些权利,才在人们之间建立了政府。这种非寻常的权利思维特别关注了如下内容:(一)权利与政府彼此相容。
在契约法和侵权法中,权利不仅仅是得到政府机构的强制执行的,而且它们也是由政府机构来创造、解释和修正的。[2](P75—76)(四)监督必须付费。
[2](P15)由此可见,所有的权利也都是具有成本的。[2](P117)(四)权利的权衡不可避免。
为了救济过去对权利的侵犯和防止将来对权利的侵犯,法院必须依靠政府各个机构的自愿的合作,相应地,这些政府机构又必然要在严格的财政和其他限制的范围内运作。个人的自由要求的不是政府的行为而是政府的克制。在通常情况下,权利的行使或者权利的真正享有是需要花费大量的公共资源的,或者说,权利的享有与权利的行使必然要依靠政府来组织和动员公共资源予以保障。开放社会研究所的创建者和主席,《全球资本主义的危机》一书的作者乔治·索罗斯(GeorgeSoros)认为,作为对权利保护的必要条件的一种才华横溢和令人耳目一新的审视,《权利的成本》对于理解个人自由是如何在本质上依靠社会合作与政府行动来说是基本的。
[2](P195)他们说,在这种意义上,财产权利代表了一种对公共资源的选择性适用,不仅仅是为了鼓励在所有方面的自我克制———政府必须克制没收而私人所有者必须克制藏匿财产和通过暴力或者欺诈的手段来获得财产———而且也从政府和私人性的个人双方的创造性活动中抽取出了一些新的形式。收益—成本比率必须不仅仅是实证的,它也必须被看作为是实证的。
来自政府不同部门的官员和雇员也来到了现场参加灭火。通过对这个事件的分析,霍姆斯和孙斯坦把权利思维导入了另一个长久以来一直为人们所忽视的方面。
第一修正案的权利的意义与含义也没有保持在过去的意义上,而且在将来它也肯定将继续变化。也就是具体的权利享有者或者说权利主体在实际行使其所拥有的某种权利的时候从其私人财产或者私人资源中所支付的费用。